曹文慧

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审查合同如何规避法律风险

来源:上海合同纠纷律师 网址:http://www.cwhlawer.com/ 时间:2020-12-03 15:12:13

 一、合同审查的基本原则

  (一) 合法有效性原则。审查合同的合法有效性应当特别注意我国《民法通则》第五十八条及《合同法》第五十二条的规定以及一些特别法的相应规定。合同有效性问题,事实上包括三个方面的内容:一是合同主体是否适格,二是合同目的是否正当,三是合同内容、合同形式及程序是否合法。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定,合同的有效性就能得到保障。

  (二)公平性原则。所谓合同的公平性是指合同双方权利与义务要相对平衡。不存在只有权利而没有义务的合同,一方享受了权利,就必须承担相应的义务。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿,要么得不到签署,要么变成“显示公平”。

  (三) 可操作性原则。实践中,大量的合同缺乏可操作性。具体表现在:对合同各方权利的规定过于抽象;对合同各方的义务规定不明确、不具体;虽对各方的权利义务做了详细规定但却没有具体操作程序条款或对此规定不清;虽规定了损失赔偿但却没有计算依据,整个交易程序不清晰,合同用语不确切等等。实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证,尤其如建设工程、合作开发房地产此类履行周期长、影响因素多、风险大的合同,切实地贯彻可操作性原则,尤显重要。

  二、合同审查的具体要点:

  (一)合同主体资格审查

  合同主体是否合同直接影响到合同的合法性。如建筑工程施工合同,如果乙方没有相应资质,那么合同就归于无效。审查合同主体的资格时应当注意:

  1、应当区分企业法人的分支机构和内部职能部门的签约问题。一般情况下,企业法人的分支机构如果具备营业执照(肯定不是法人营业执照)就具有签约主体的资格,但其是否独立承担民事责任就是诉讼中应当解决的问题,这不应当影响其签约主体资格。而企业的职能部门就不具备这样的资格。我们在面对小企业的时候比较容易区分,但对于规模比较大,分支机构和职能部门比较多的企业可能就会存在一些问题,这就需要引起我们在审查过程中的注意。

  2、要审查对方的营业执照及年检的情况,以了解其主体的合法性(如是否合法注册、是否存在未年检导致被吊销营业执照等)和经营范围;

  3、对法律法规规定需要具备相应资质条件的合同项目,要根据合同内容审查对方的资质现状,即有否获得相关资质及目前效力情况(有的资质可能失效),如经营与电信相关的业务应取得电信业务经营资格许可证,通信建设工程需要相应资质等级等;

  4、要对对方的履约能力进行必要评估,如根据其经营现状、以往合作情况以及其他客户评价等等因素对其履行能力及信用程度进行考量,以保证签约后顺利履行合同。

  5、审查签约人有无签约权限。很多情况下,不可能都是企业的法定代表人直接签署,而是由授权代表加以签署,此时应当审查代理人的资格和权限。对于初次合作的单位,这项工作非常重要,即要对对方代理人身份、有无代理权、代理权限范围、期限等等进行必要审查,否则可能会发生没有代理权或超越代理权而导致合同效力受到置疑。实践中,主要是看签约代表是否为单位负责人或是否有委托授权书。需要注意的是,单位的部门或办事处是没有对外签约权的,而企业法人的分支机构签订合同时也需由法人授权。

  (二)合同内容的审查

  1、合同的内容是否合法。

  如有无违反国家法律法规的强制性规定;是否存在损害社会公共利益或以欺诈、胁迫手段订立合同的情形;是否存在重大误解或显失公平等等。

  2、权利义务的内容是否明确且是否具有可操作性。

  兹举一例,某单位联系一家单位为另一家企业提供设备,原应当签署三方协议,但是该单位为了体现自身在该项交易中所起到的作用,在签署合同时把自己和需方共同作为合同一方,供方作为另一方,但是合同中没有具体区分该单位与需方之间对于付款义务的承担。后由于需方经营状况不佳,无法支付设备货款,设备供方就直接将该顾问单位告上法庭,并查封了该单位的账户。其原因就在于就是合同中没有将权利义务区分清楚,导致了目前的被动状况。要审查合同双方的权利义务是否完备、明确,特别是合同标的、数量、质量、价款、履行方式、期限等等主要条款必不可少,一旦未作约定或者约定不明,将对合同履行造成重大风险隐患。下面以买卖合同为例进行说明。

  (1)标的:动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等;不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白;不动产应注明名称和座落地点。

  (2)数量:数量要清楚、准确,计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。

  (3)质量:国家有强制性标准的,要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的,要在合同中明确适用哪一种,并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。

  (4)价款或报酬:合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。

  (5)履约期限、地点或方式:履行期限要具体明确,地点应冠以省、市、县名称,交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。

  3、应当约定违约责任。

  如果没有违约责任,那么一旦一方违约,另一方的权益就得不到有效的保护。所以应明确规定违约责任,并且应当明确违约责任的具体实施办法,如赔偿金数额或具体计算方法及支付方式等。

  4、解决争议的方法。

  选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法,不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决,也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的,还可以约定管辖法院;约定由仲裁机构裁决的,应写明具体仲裁机构名称。

  5、合同生效条款。

  合同成立的条件比较容易明确,而对于合同的生效由于可能会涉及到法定的审批,所以当事人在理解上可能会存在偏差,认为合同一经签署成立就生效了。一般应当写明:“合同自合同双方(或者各方)法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章(合同专用章)之日起生效”。如合同有固定期限的,还应当写明:“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。”对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的,或者合同约定须经公证等生效条件的,应当在合同中写明并及时办理相关手续。

  6、设置终止、解除合同的条件。

  合同法主要体现了当事人意思自治的这样一个原则。

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